La Corte di giustizia (Sentenza del 2 maggio 2019, causa C-309/2018 “clicca per scaricare”) ha stabilito che non osta al diritto comunitario l’esclusione di un concorrente che abbia omesso di indicare i costi della manodopera.

Ciò, anche nei casi in cui tale obbligo non sia chiaramente indicato dalla normativa di rango primario o dalla lex specialis di gara, purché sia chiaramente previsto dalla normativa di rango primario espressamente richiamata dalla documentazione di gara.

In caso contrario, laddove tale obbligo derivi da una mera interpretazione di clausole della legge di gara o del disposto normativo, o, ancora, sia disposto dal meccanismo diretto a colmare le lacune presenti nei documenti tramite gli interventi delle autorità garanti o dei giudici amministrativi, l’eventuale esclusione dovrà essere considerata illegittima.

Ciò, in ossequio al principio di parità di trattamento e trasparenza, tenuto altresì conto che, secondo costante giurisprudenza della Corte di giustizia, l’esistenza di un obbligo, imposto chiaramente, costituisce un limite al potere di ammettere rettifiche da parte delle stazioni appaltanti.

Del resto lo stesso articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE autorizza gli Stati membri a limitare il ricorso al c.d. soccorso istruttorio.

La domanda di pronuncia pregiudiziale, era stata sollevata dal Tar Lazio, chiamato a decidere sulla compatibilità con il diritto UE del ricorso al soccorso istruttorio a fronte dell’omessa indicazione dei costi della manodopera.

Al riguardo, la Corte UE, analizzando il diritto Italiano, ha riconosciuto che l’articolo 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici (che ha recepito la direttiva appalti del 2014) impone espressamente l’obbligo di indicazione degli oneri della manodopera, che pertanto non può essere disatteso. Il mancato rispetto di tale obbligo, inoltre, non è rettificabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio, in quanto elemento afferente l’offerta economica e quindi non correggibile ai sensi del disposto dell’articolo 83, comma 9, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici.

Inoltre, discendendo da un disposto normativo, tale obbligo risulta applicabile anche laddove la lex specialis di gara non riporti il richiamo all’articolo 95 comma 10.

La pronuncia pone quindi fine alla “vexata questio” circa la possibilità di rettificare, mediante soccorso istruttorio, la mancata indicazione dei costi della manodopera in assenza di una specifica indicazione in tal senso dei bandi di gara.

Pertanto, secondo i giudici di Bruxelles, nei limiti sopra precisati, ai sensi della legislazione vigente al momento, l’omessa indicazione dei costi della manodopera in offerta non può essere oggetto di soccorso istruttorio e comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.