Le violazioni fiscali non definitive rilevano come cause di esclusione dalle gare pubbliche solo se di ammontare almeno pari al 10% del valore dell’appalto (e comunque mai sotto i 35.000 euro) e solo se, decorsi i termini per il pagamento, l’atto d’accertamento sia stato impugnato.

Questo il principio stabilito nel DM del 28 settembre 2022, pubblicato nella GU n.239 del 12 ottobre 2022, che, in linea con la posizione assunta dall’ANCE, detta le modalità operative delle cause di esclusione facoltative dalle gare d’appalto pubbliche, in presenza di irregolarità fiscali non definitivamente accertate, in attuazione dell’art.80, co.4, del D.Lgs. 50/2016.

Si tratta, in particolare, della facoltà riconosciuta alla Stazione appaltante di escludere dalle gare pubbliche un operatore economico nel caso in cui essa sia a conoscenza, e possa dimostrare, che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi di pagamento di imposte e tasse non definitivamente accertati, qualora tale inadempimento costituisca una “grave violazione”.

La disposizione, come noto, deriva da una procedura di infrazione europea contro lo Stato italiano, in merito alla quale l’ANCE è da subito intervenuta nelle competenti sedi per mitigarne gli effetti più critici per le imprese, esposte ad una penalizzazione particolarmente gravosa come quella dell’esclusione da una procedura d’appalto, a fronte di una violazione considerata, ancora, “provvisoria”.

Criticità più evidenti risiedevano, non solo nella determinazione della soglia di gravità della violazione, che grazie all’ANCE è stata fissata in minimo 35.000 euro e comunque da calcolare in proporzione al valore dell’appalto, ma anche nella completa assenza di criteri univoci ed omogenei che guidassero l’azione delle Stazioni appaltanti in tal ambito.

Grazie all’azione associativa, inoltre, nel corso dell’iter parlamentare di approvazione delle Legge europea 2019-2020 (legge 238/2021), è stata rinviata ad un Decreto MEF-MIMS la definizione delle modalità attuative della nuova causa di esclusione, nonché della soglia minima d’operatività della stessa (art.80, co.4, quinto periodo, del D.Lgs. 50/2016).

In attuazione di tale disposizione è stato quindi ora emanato il citato DM del 28 settembre 2022, con il quale vengono fissati i seguenti principi:

• per “violazione” s’intende l’inottemperanza dell’obbligo di pagamento di imposte e tasse derivanti da:
• notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici,
• notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici,
• notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto dei cd “avvisi bonari” (ossia delle comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli artt. 36-bis e 36-ter del DPR 600/1973 e dell’art.54-bis del DPR 633/1972).

Si evidenzia, quindi che l’“avviso bonario” non è di per sé sufficiente a far considerare fiscalmente irregolare l’operatore economico ma, a tal fine, occorre anche la successiva notifica della relativa cartella di pagamento;

• la violazione si considera “grave” quando è relativa al mancato pagamento di imposte o tasse per un importo che, senza considerare sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto e, comunque, mai inferiore a 35.000 euro.

Inoltre, in caso di:

• appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre (sempre nel limite minimo di 35.000 euro),
• subappalto o di partecipazione in RTI o in Consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al Raggruppamento o al Consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico (sempre nel limite minimo di 35.000 euro);
• la violazione si considera “non definitivamente accertata”, e quindi valutabile dalla Stazione appaltante come causa di esclusione dalla gara, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo, o la cartella di pagamento, siano stati tempestivamente impugnati.

In ogni caso, non rilevano, ai fini dell’esclusione, le violazioni per le quali è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico, anche se non passata in giudicato (sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa);

• le imposte o tasse il cui mancato pagamento configura l’irregolarità fiscale sono quelle indicate nella Deliberazione ANAC n.157 del 17 febbraio 2016, che elenca una serie di tributi (individuati da specifici codici), riferiti a imposte e tasse gestite dall’Agenzia delle Entrate ed oggetto di riscossione nazionale. Pertanto, almeno sino a quando non diventerà operativa la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, rilevano le violazioni relative a tributi erariali.

A tal fine, su richiesta della Stazione appaltante, l’Agenzia delle Entrate rilascia, relativamente ai tributi dalla stessa gestiti, la cd certificazione dei “carichi pendenti” (di cui al Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 25 giugno 2001).