Con la Delibera n. 528/2023, emessa il 15 novembre 2023, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) si è espressa sulla possibilità di ribassare anche i costi della manodopera, come disciplinati dal nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito “Codice”).

Di seguito, una disamina della pronuncia da parte della Direzione Relazioni Industriali e Direzione Legislazione Opere pubbliche di ANCE.

        1. La disciplina dello scorporo della mano d’opera

L’art. 108, comma 9, del Codice impone, a pena di esclusione, ai concorrenti di indicare i costi della manodopera nell’offerta economica. A sua volta, l’art. 41, comma 14, del Codice stabilisce tra l’altro, che tali costi, «sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

A tale proposito, il previgente art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 si limitava a precisare «Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera».

Rispetto a quest’ultima norma, la difficoltà interpretativa del Codice del 2023 sembra derivare dalla possibile contraddizione tra l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera e la successiva possibilità, per lo stesso concorrente, di giustificarne un eventuale ribasso sull’importo complessivo riportato nell’offerta, laddove dimostri una più efficiente organizzazione aziendale (sul punto v. Relazione ANAC al bando tipo n. 1/2023).

In tal modo, la norma sembra ammettere allo stesso tempo l’invariabilità dei costi della manodopera e l’apertura a una giustificazione della loro ribassabilità, basata sull’efficienza organizzativa.

        2. L’approfondimento dell’ANAC

L’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, anzitutto ricorda:

a) la relazione al bando tipo n. 1/2023 ove la stessa Autorità specifica che non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla normativa vigente (art. 110, co. 4, del Codice). L’operatore economico, quindi, ha la possibilità di giustificare l’offerta di un costo del personale inferiore rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante adducendo come motivazione una migliore organizzazione del lavoro o la possibilità di beneficiare di sgravi fiscali o contributivi;

b) il parere espresso dal MIT, secondo cui quando l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023, questo perché tale “importo non si aggiunge ma fa parte dell’offerta” (parere n. 2154 del 19.7.2023, in cui il Servizio Giuridico dello stesso Ministero rinviava alle indicazioni interpretative ed applicative di cui al punto 17 del bando tipo ANAC n. 1/2023);

c) le considerazioni espresse dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 5665 del 9 giugno 2023, a favore della ribassabilità del costo del lavoro in una gara assoggettata alle disposizioni del D.Lgs n. 50/2016 per cui il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera avrebbe i seguenti effetti: a) standardizzazione dei costi verso l’alto; b) Imposizione del CCNL, individuato dalla stazione appaltante per determinare l’importo stimato dell’appalto; c) inutilità dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. 50/2016, ora art. 110, comma 4, lett. a) del Codice appalti, che obbliga gli operatori economici al rispetto degli limiti inderogabili in relazione a trattamenti salariali minimi; d) impossibilità per la stazione appaltante di valutare l’effettiva congruità delle offerte, considerando la complessità dei vari aspetti da valutare. E, tra questi ultimi, la sentenza, citata dall’ANAC, riporta i seguenti elementi critici: la verifica dell’eventuale scostamento dal “costo reale” della manodopera, che deve essere comprensivo dei costi delle sostituzioni per ferie, malattie, ecc.; l’obiettivo della tutela per la giusta retribuzione del lavoro (v. Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2022, n. 8735, in); l’indicazione dei costi della gestione e delle spese generali, rispondenti a un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante; e, infine, la valutazione di anomalia in ragione di tutte le circostanze del caso concreto “cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498). Nella stessa sentenza, peraltro, si afferma che “Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.

Infine, come evidenziato nella Delibera n. 528/2023, la chiave di lettura espressa dalla citata sent. n. 5665/2023 consente di bilanciare il principio dello scorporo dei costi della manodopera, introdotto dalla legge delega n. 78/2022 a tutela dei lavoratori, con il principio di libertà di iniziativa economica delle imprese sancito dall’art. 41 della Costituzione italiana. Tale chiave di lettura mira, inoltre, a evitare che una gara venga indetta esclusivamente «per vagliare il ribasso sulla voce ‘spese generali’, ciò che costituisce un assurdo logico prima che una ricostruzione in diritto non condivisibile».

        3. Le conclusioni dell’ANAC

In conclusione, l’ANAC ritiene che “nonostante la formulazione letterale della prima parte dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 induca a ritenere che i costi della manodopera siano scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, la lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle diverse disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, ed in particolare dello stesso art. 41, comma 14, seconda parte, e degli artt. 108, comma 9 e 110, induce a ritenere che il costo della manodopera continui a costituire una componente dell’importo posto a base di gara”.  

Pertanto, nonostante l’incerta formulazione dell’art. 41, comma 14, l’ANAC, alla luce delle argomentazioni esposte, ritiene che la lettura sistematica delle norme suggerisca l’inclusione dei costi della manodopera nell’importo complessivo a base di gara, su cui viene applicato il ribasso offerto dai concorrenti.

In altri termini, l’ANAC, con la delibera 528 del 15 novembre 2023, ha delineato, da un lato, lo scorporo dei costi della manodopera e dall’altro ha concesso al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo deriva da un’organizzazione aziendale più efficiente e non da una violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti per legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 110, comma 4, lett. a).