Il criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, utilizzato per formare una graduatoria da cui selezionare gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sotto-soglia Ue, viene equiparato all’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso generale divieto di quest’ultimo criterio.

Lo ha stabilito l’ANAC con un Parere in funzione consultiva n. 11 del 28 febbraio 2024, analizzato dalla Direzione Legislazione Opere pubbliche. Tale parere è stato emesso in risposta ai dubbi sollevati da un Comune della Bassa Sardegna riguardo alla coerenza dell’utilizzo di tale criterio cronologico nella lex specialis di gara con le disposizioni del Codice appalti.

1. La disciplina del numero massimo di OE da invitare

Il Codice appalti prevede, nella procedura negoziata senza bando, la consultazione, ove esistenti, di almeno 5 operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, e di almeno 10 operatori economici, per il successivo intervallo di importi fino a soglie di rilevanza europea (art. 50, comma 1, lett. c) e d) del d.lgs. 36/2023).

Al di sopra delle soglie minime, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di determinare un numero massimo di partecipanti alla procedura negoziata. Per fare ciò, possono fare uso di elenchi e indagini di mercato conformi alle disposizioni dell’allegato II.1 del Codice. Non è invece possibile utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi:

         a) se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate;

         b) nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori.

L’allegato II.1 del Codice appalti specifica che, laddove sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica (anche) i criteri utilizzati per la scelta degli operatori (art. 2, comma 2, terzo periodo). Anche in tal caso, viene ribadito che il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso a tali criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. Tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato.

Sul contenuto della determina a contrarre, la Relazione Illustrativa del Codice chiarisce che, in conformità al «principio generale di predeterminazione dei criteri lato sensu selettivi nelle procedure comparative», questa include, tra i vari elementi, anche i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata. I criteri prescelti devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, fermo restando il divieto di sorteggio o di altri metodi di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate (v. art. 1, comma 2, lett. “e”, della legge delega 78/2022, ora anche nell’art. 50, comma 2, del Codice e nell’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1).

Gli stessi criteri, prosegue la Relazione Illustrativa del Codice, sono poi riportati anche nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato, insieme alla specifica del numero minimo e massimo di operatori che saranno invitati alla procedura. Ai fini del computo degli operatori economici da considerare, tra quelli che hanno presentato manifestazioni d’interesse, per l’utilizzazione di tali criteri «devono essere esclusi quelli che non hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e, in applicazione del principio di rotazione, l’affidatario uscente».

2. Le indicazioni dell’ANAC sulla selezione degli OE

Secondo l’Autorità, le stazioni appaltanti devono fare in modo che gli inviti non siano determinati da metodi casuali, ma presieduti da criteri oggettivi, affinché siano effettivamente selezionate le imprese ritenute più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese.

A titolo esemplificativo, la stessa ANAC specifica che, fermo per i lavori il possesso della qualificazione SOA quale requisito necessario e sufficiente, è possibile ipotizzare «ulteriori elementi curriculari (fatturato specifico, elenco lavori, ecc.) che siano pertinenti all’oggetto dell’affidamento e diano evidenza della solidità ed affidabilità dei concorrenti, senza in ogni caso introdurre soglie di sbarramento, sì da garantire a tutti l’ingresso nell’elenco o nel ventaglio dei soggetti da invitare, opportunamente graduati sulla base degli elementi previsti, e invitando il numero che la procedura richieda partendo da quelli più alti in graduatoria» (sul punto, v. anche quanto stabilito dall’ANAC nella delibera n. 14 del 10 gennaio 2024 e relativo commento ANCE in news del 14 marzo 2024).

A tale scopo, ricorda l’ANAC, la stazione appaltante può adottare, nel rispetto del proprio ordinamento, un regolamento con cui disciplinare i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.

3. La decisione sull’utilizzo del criterio temporale

L’ANAC ha sottolineato che il criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse nelle procedure negoziate sotto-soglia Ue, come modalità ordinaria di selezione degli operatori economici da invitare, non rispetta le norme sopra richiamate. Infatti, questo:

• non soddisfa i requisiti di obiettività e coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né rispetta i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
• limita l’accesso alla procedura negoziata in modo casuale e non coerente con la disciplina del codice appalti.

Infatti, secondo la stessa Autorità, al pari dell’uso dell’estrazione a sorte, il criterio cronologico potrebbe essere accettabile solo in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti e alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.

Ciò in quanto sono evidenti, sempre secondo l’ANAC, i rischi associati all’utilizzo del criterio cronologico di arrivo delle domande, inclusi possibili squilibri informativi tra i concorrenti potenziali o accordi collusivi tra di essi.

In conclusione, secondo l’opinione dell’Autorità, la previsione della lex specialis esaminata non risulta conforme alla disciplina di riferimento.