L’Autorità Nazionale Anticorruzione con il Comunicato adottato il 5 giugno 2024, ha fornito alle stazioni appaltanti alcune indicazioni per l’individuazione dei criteri da adottare per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate. L’intervento nasce a seguito di anomalie riscontrate durante procedimenti di vigilanza, evidenziando la necessità di fornire linee guida alle stazioni appaltanti.

Di seguito, l’analisi del Comunicato da parte della Direzione Legislazione Opere Pubbliche ANCE nazionale.

L’ANAC anzitutto ribadisce che l’art. 50, comma 2, del d.lgs. 36/2023 vieta l’uso di sorteggi o metodi casuali per selezionare operatori economici, consentendolo solo in casi specifici e motivati. Inoltre, ai sensi dell’Allegato II.2, la selezione deve avvenire tramite indagini di mercato o elenchi di operatori, rispettando il criterio di rotazione. La determina a contrarre deve esplicitare i criteri di selezione.

Infatti, l’Autorità ricorda che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di:

• Motivare adeguatamente il ricorso al sorteggio nella determina a contrarre solo in presenza di un preciso dato oggettivo che giustifichi tale rimedio.
• Redigere una determina a contrarre contenente i criteri per la selezione degli operatori da invitare, basata su indagini di mercato o consultazione degli elenchi.

Per l’ANAC, dall’Allegato II.1 emerge chiaramente che i criteri che le stazioni appaltanti possono correttamente utilizzare per l’eventuale riduzione del numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate devono essere:

• Pertinenti all’oggetto dell’appalto
• Rispettosi del principio di concorrenza
• Oggettivi e non discriminatori
• Proporzionati e trasparenti

Inoltre, viene ribadito il divieto di criteri che valorizzano la territorialità o l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto discriminatori e non trasparenti. In merito al primo, infatti, l’Autorità ricorda che nella Relazione AIR, ha escluso l’ammissibilità, quali possibili criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, di “condizioni di partecipazione alla procedura che valorizzino l’elemento della territorialità, in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto (Sentenza del Consiglio di Stato n. 2238/2017, nonché il parere di precontenzioso n. 47 del 19 marzo 2014)”.

In merito al criterio cronologico, invece, per l’ANAC presenterebbe criticità maggiori rispetto al sorteggio stesso – al quale viene equiparato – in quanto in quanto lo stesso espone al rischio di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi.

Tali criteri infatti, possono ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.

In merito alla formazione degli elenchi, per l’ANAC le stazioni appaltanti possono costituire elenchi di operatori economici distinti per categoria e fascia di importo. Questi elenchi devono essere aggiornati tempestivamente per garantire il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e la partecipazione degli operatori economici richiedenti l’iscrizione. Le modalità di costituzione e revisione degli elenchi devono essere disciplinate da regolamenti interni delle stazioni appaltanti, che devono anche prevedere criteri di scelta degli operatori da invitare a presentare offerta. Inoltre, gli elenchi devono essere gestiti in modo da garantire trasparenza e accessibilità, favorendo la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Per una maggiore compatibilità con il principio della massima partecipazione, ANAC suggerisce la possibile formazione di diverse graduatorie per ciascun criterio prescelto. Da queste graduatorie, si può selezionare gli operatori da invitare alla procedura negoziata in modo bilanciato, attingendo sia dai valori più alti, sia da quelli intermedi e più bassi. Questo approccio favorisce un’ulteriore apertura alle piccole e medie imprese, garantendo un accesso più equo al mercato.

L’Autorità ha inoltre individuato alcuni esempi di criteri utilizzabili dalle stazioni appaltanti, prendendo come punto di partenza quanto previsto da nell’Allegato L (Criteri per l’attribuzione di punteggi per la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta) del DPR 207/2010 oggi abrogato. Tra i criteri suggeriti per la selezione degli operatori economici vi sono:

• Fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi.
• Importo dei lavori svolti negli ultimi dieci anni, specifici per classi e categorie di lavori.
• Numero medio annuo del personale tecnico dipendente, includendo soci attivi, dipendenti e consulenti.
• Incrementi di punteggio per la presenza di giovani professionisti e certificati di qualità aziendale.
• Importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio o quinquennio.
• Numero di personale dipendente al momento della presentazione della manifestazione di interesse.
• Possesso di certificazioni rilevanti, come EMAS, ISO 14001:2015, e ISO 45001:2018, per lavori di importo rilevante (ad es. superiore ad un 1.000.000 euro e fino alla soglia).
• Fatturato globale e specifico riferibile all’ultimo triennio o quinquennio per servizi e forniture.
• Importo complessivo dei servizi analoghi svolti nello stesso periodo.
• Possesso di specifiche certificazioni pertinenti all’oggetto dell’affidamento.

Infine, L’ANAC ha fornito una serie di indicazioni operative alle stazioni appaltanti, invitandole a dotarsi di regolamenti interni per la gestione delle indagini di mercato e degli elenchi, nonché all’aggiornamento tempestivo di questi ultimi per rispettare il principio di rotazione degli affidamenti e redigere graduatorie che non escludano operatori in possesso dei requisiti.

Devono inoltre favorire la partecipazione di micro, piccole e medie imprese, ed esplicitare nella determina a contrarre e negli avvisi di manifestazione di interesse i criteri di selezione utilizzati e utilizzare le graduatorie predisposte per garantire la massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice.