La prima sezione del TAR Campania–Salerno, con la prima, dettagliatissima sentenza dell’anno (n. 1/2021, pubblicata il 2 gennaio u.s.), ha confermato l’illegittimità degli “oneri di committenza” addossati agli aggiudicatari delle gare svolte su piattaforme telematiche, seguendo il solco già tracciato, nell’anno appena trascorso, da diversi TAR regionali e dal Consiglio di Stato, non più tardi di due mesi fa.

Si tratta, come ormai noto, delle clausole della legge di gara che prevedono, usualmente, l’obbligo, a carico dei futuri aggiudicatari, di pagare un corrispettivo per i servizi di committenza erogati alle SS.AA. dalla Centrale di committenza incaricata della gestione delle gare, da effettuare su piattaforma telematica di negoziazione messa a disposizione da quest’ultima.

Nella specie, il Tribunale campano è stato interpellato, ancora una volta, dall’ANAC, che ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 211 del Codice dei contratti pubblici, che attribuisce all’Autorità un potere di autonoma impugnazione a tutela della legalità del mercato delle pubbliche commesse, nelle ipotesi di riscontro di violazioni delle norme in materia.

Nel particolare, l’Autorità di vigilanza ha impugnato un bando – e, congiuntamente ad esso, tutti gli altri documenti di gara – per l’affidamento in concessione del servizio energetico relativo al servizio di illuminazione pubblica di un Comune della Provincia di Salerno, che introduceva – tra le altre clausole – l’obbligo di pagamento, a carico dell’aggiudicatario, di un corrispettivo a favore della Centrale di committenza, per le attività di committenza da questa svolte e non escluse dal comma 2 bis dell’art. 41 del d.lgs. n. 50/2016 (pari, nel caso di specie, a poco più di 29.000 Euro, oltre IVA).

Gli atti di gara, inoltre, prevedevano che tale obbligazione fosse assunta sulla base di un atto unilaterale d’obbligo, da produrre unitamente alla documentazione amministrativa, e considerato elemento essenziale e condizione di ricevibilità dell’offerta; conseguentemente, qualora il concorrente non avesse rilasciato la citata dichiarazione, l’offerta sarebbe stata considerata irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

A monte, l’ANAC aveva già fatto rilevare l’illegittimità della procedura (sia sotto il profilo in discussione, sia per altre ragioni) tramite l’adozione di un parere motivato (ai sensi dell’art. 211, comma 1 ter, del Codice dei contratti pubblici), con il quale aveva chiesto a S.A. e Centrale di committenza di adeguarvisi, rimuovendo le violazioni riscontrate.

Tuttavia, registrata l’inerzia di queste nel termine assegnato, l’Autorità deliberava successivamente di impugnare gli atti della procedura.

2. La sentenza

Con riferimento alla tematica in discorso, il TAR ha accolto il secondo motivo di ricorso proposto dall’ANAC, dichiarando illegittimo il meccanismo di remunerazione sopra descritto, come delineato dalla lex specialis.

A fondamento della natura illegittima di quest’ultimo sta, in primo luogo, l’assenza di disposizioni normative (all’interno del Codice dei contratti come di qualsiasi altra legge o atto equivalente) che consentano l’addebito di un simile onere economico nonché, perentoriamente, l’espresso divieto sancito dall’art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, che fissa il divieto “di porre a carico di concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58”, ossia delle piattaforme telematiche di negoziazione.

Per meglio chiarire la portata di tale conclusione, la Corte territoriale ha dettagliatamente definito la ratio del divieto disposto dalla predetta norma del Codice, individuandola, sostanzialmente, nella promozione dell’utilizzo dei sistemi di e-procurement, strumenti utili – secondo gli stessi Giudici – “all’efficientamento e alla rapidità della procedura”; l’addebito ai partecipanti alle gare anche dei costi derivanti dal funzionamento delle piattaforme telematiche, infatti, inciderebbe negativamente “sulla partecipazione e sull’utilizzo delle medesime piattaforme, centrali per l’obiettivo della digitalizzazione delle procedura posto dal legislatore europeo e da quello nazionale”.

Inoltre, a piena conferma dell’onnicomprensività del dettato codicistico, il Tribunale ha altresì precisato che il divieto in parola non riguarda i soli costi generati dall’utilizzo delle piattaforme di e-procurement, ma anche qualsiasi tipologia di costo correlato alla gestione delle procedure di gara (al netto, ovviamente, di quelli espressamente previsti da singole norme di legge), come, ad esempio, quello dei servizi di committenza ausiliari, di cui la Centrale di committenza sia stata – come nella vicenda in commento – eventualmente incaricata (quali la messa a disposizione delle infrastrutture tecniche, l’attività di consulenza e di preparazione dei documenti di gara).

Ciò, in quanto tali servizi vengono “fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta”. Piuttosto, in tale ultima ipotesi, è la stessa Stazione appaltante che, “quale beneficiaria del servizio volto a supportare la preparazione della procedura di gara rientrante nei suoi poteri e nelle sue responsabilità, deve sopportare l’onere del pagamento del corrispettivo di tali servizi”.

Ancora, in considerazione dell’accertata assenza di una norma di copertura di rango legislativo, il TAR ha altresì rilevato un ulteriore profilo di illegittimità, atteso che la clausola della legge di gara che impone ai concorrenti di assumere l’obbligazione in commento e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d’obbligo provoca surrettiziamente un effetto escludente, non contemplato da alcuna disposizione né del Codice dei contratti né di altra norma primaria, con conseguente contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8°, del Codice dei contratti pubblici.

Ed infatti, la legge di gara qualifica i predetti adempimenti come “elemento essenziale dell’offerta”, facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell’obbligo l’irricevibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.  E quest’ultima disposizione – hanno osservato i Giudici campani – individua “ipotesi di irregolarità dell’offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

Inoltre, a parere della Corte territoriale, le clausole in discorso risultano comunque lesive del principio di libera concorrenza, di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, poiché in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale tra le imprese partecipanti.

Ed infatti, l’imposizione di un onere economico ulteriore al futuro aggiudicatario fa sì che, per non ridurre ulteriormente l’utile d’impresa, gli operatori economici partecipanti siano spinti a rimodulare di conseguenza la propria offerta, incorporandovi l’ammontare del corrispettivo richiesto all’aggiudicatario, in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione. Tale comportamento, hanno osservato i Giudici, riduce quindi la possibilità di formulare una proposta in maniera pienamente libera, e l’offerta formulata, di conseguenza, “viene a configurarsi come espressione non libera e non piena della capacità imprenditoriale” del concorrente.

Tale stato di cose, peraltro, è in grado di favorire “comportamenti opportunistici” da parte delle stesse imprese: in particolare, il rischio è che taluni concorrenti, ritenendo poco probabile l’aggiudicazione, presentino “offerte esplorative” non inclusive degli oneri in discorso, formulate al mero fine di renderle più competitive e aumentare, così, le altrimenti ridotte chance di aggiudicazione. L’effetto finale sarebbe la prevalenza di tali operatori su altri concorrenti che, spinti a formulare un’offerta più “seria”, vi abbiano ricompreso, invece, anche i costi richiesti agli aggiudicatari, pur risultando meno competitive sotto il profilo economico.

Infine, il TAR adito ha escluso che gli oneri in commento possa costituire una species delle spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti ovvero delle spese di registrazione dei contratti ai sensi dell’art. 16 bis del R.D. n. 2440/1923; così come non possono essere riconducibili alle spese di contratto ed accessorie, poste a carico dell’esecutore dall’art. 32, comma 4, lett. a), del DPR n. 207/2010. A tali categorie, infatti, possono essere ricondotte le sole spese più strettamente legate alla stipula del contratto, ma non i costi inerenti a specifici servizi richiesti dalla stazione appaltante e resi a favore della stessa in relazione alla procedura di gara.

3. Conclusioni

In virtù di quanto sopra riportato, il TAR, accogliendo il ricorso dell’ANAC nella relativa parte, ha quindi annullato tutte le clausole, riportate nella determina a contrarre nonché nella documentazione di gara, che imponevano ai concorrenti di assumere l’obbligo di corrispondere, in caso di aggiudicazione, gli anzidetti “oneri di committenza”.

Quest’ultima pronuncia rappresenta l’ennesima riprova della bontà delle tesi sostenute da ANCE, che ha sempre fatto valere, in tutte le sedi possibili (giurisdizionali e non) l’illegittimità di un addebito economico ingiusto e privo di fondamento, che va a tutto discapito dell’attività delle imprese del settore e della trasparenza del mercato dei contratti pubblici, e dimostra che anche la giustizia amministrativa sta maturando un orientamento sempre più univoco e consolidato in tal senso.

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